בבית המשפט העליון בג"צ 07/

בירושלים

בעניין: גוש שלום, ע.ר.580233534

ע"י ב"כ עו"ד גבי לסקי ו/או סמדר בן-נתן ו/או

לימור וולף גולדשטיין ו/או ד"ר נעמי הגר

העותרת

- נ ג ד –

1. שר התקשורת

ע"י פרקליטות המדינה, משרד המשפטים, ירושלים

2. הרשות השניה לטלויזיה ורדיו

רח' כנפי נשרים 5, ירושלים

3. יו"ר מועצת הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, גב' נורית דאבוש

רח' כנפי נשרים 5, ירושלים

4. מפקד כוחות צה"ל ביו"ש

ע"י פרקליטות המדינה, משרד המשפטים, ירושלים

המשיבים

עתירה לצו על תנאי

ולצו ביניים

זוהי עתירה למתן צו על תנאי המופנה אל המשיבים והמורה להם לנמק כדלקמן:

א. מדוע לא יבוטל מכרז למתן זיכיון לשידורי רדיו לאוכלוסיה היהודית באזור יהודה ושומרון.

ב. מדוע לא יבוטל נספח מס' 11 – דיני תקשורת לתקנון ניהול המועצות המקומיות (יהודה והשומרון), התשמ"א – 1981, כולו או חלקו, בשל חריגה מסמכות.

ג. מדוע לא תבוטל הוראה בדבר קביעת אזור זכיון שהוצאה ע"י יו"ר מועצת הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, ועל פיה נקבע אזור זכיון "יהודה והשומרון" בהתאם לנספח מס' 11 הנ"ל.

ד. לחילופין, מדוע לא תבוטל ההוראה במכרז המאפשרת למפעילי תחנות רדיו פיראטיות להשתתף במכרז אם הפסיקו את שידוריהם עד ליום פרסום המכרז.

נוסח הודעה בדבר המכרז שפורסם ע"י המשיבה מס' 2 מצורף ומסומן נספח א'.

נספח מס' 11 – דיני תקשורת לתקנון ניהול המועצות המקומיות (יהודה והשומרון), התשמ"א – 1981 מצורף ומסומן נספח ב'.

הוראה בדבר קביעת אזור זכיון לאזור "יהודה ושומרון", חתומה ע"י המשיבה מס' 3, מצורפת ומסומנת נספח ג'.

בקשה לצו ביניים

בנוסף, מתבקש צו ביניים על פיו ימנעו המשיבים מלבחור ולהכריז על הזוכים במכרז למתן זיכיון לשידורי רדיו לאוכלוסיה היהודית ביהודה ושומרון, וזאת עד לדיון והכרעה בעתירה.

המכרז נשוא העתירה פורסם ביום 2.8.07 והמועד להגשת הצעות הוא יום 18.10.07. מועד לפרסום תוצאות המכרז, ככל הידוע לעותרים, לא נקבע.

כנטען בעתירה, בקליפת אגוז, המכרז כולו הוצא בחוסר סמכות הן של המפקד הצבאי מלכתחילה, הן בהאצלת סמכויותיו, לכאורה, למשיבים 1-3, והן בפעולתם של המשיבים 1-3 מחוץ לתחום סמכותם. כמו כן מעלה העתירה פגמים חומרים במתן האפשרות למפעילי רדיו פיראטי עד למועד המכרז, להתמודד במכרז.

לפיכך, אם תתקבל העתירה, דינו של המכרז להתבטל מעיקרו.

צו הביניים מבוקש על מנת לשמור על המצב הקיים בטרם הודע למתמודד כלשהו על זכייתו במכרז, הודעה שיש בה כדי לשמש בסיס להסתמכות ועשויה להביא למצב שהיענות לעתירה תגרום נזק לזוכה במכרז.

ואלו נימוקי העתירה:

1. עתירה זו עניינה בפעולתם של המשיבים לייסד בראשונה רדיו אזורי, לאוכלוסיה היהודית בתחומי הגדה המערבית - יהודה ושומרון, שטח המצוי מחוץ לגבולות מדינת ישראל הריבונית ומוחזק על ידיה בתפיסה לוחמתית.

2. המשיבים לראשונה עשו שימוש ברשויות המוסמכות בישראל כרשויות המוסמכות באזור, וזאת תוך חריגה מסמכות והעמדת פירמידת הסמכויות על ראשה: המפקד הצבאי (המשיב מס' 4) העניק לרשות השניה לטלויזיה ורדיו סמכויות להפעיל רדיו אזורי ביהודה ושומרון, ויו"ר הרשות השניה חתמה על צו צבאי המייסד איזור שידור ביהודה ושומרון, כאילו עטתה עליה מדים ודרגות.

3. יתרה מזו, המשיב מספר 4 מבקש באמצעות חקיקה צבאית להטיל תפקידים ולהעניק סמכויות לשר התקשורת (המשיב מס' 1) כאילו יכול הממונה על שטח כבוש מכוח המשפט הבינלאומי ליתן סמכויות לחבר ממשלה של מדינה ריבונית.

4. המשיב מס' 4 הפר את חובתו על פי המשפט הבינלאומי לפעול לטובת האוכלוסיה המקומית המוגנת, דהיינו האוכלוסיה הפלסטינית בשטחי הגדה המערבית.

5. כמו כן איפשרו המשיבים במסגרת המכרז לקבוצות שהפעילו רדיו פיראטי, ובפרט את התחנה "ערוץ 7" להתמודד במכרז, בשונה מכל מכרז אחר, תוך התעלמות מופגנת מפעולתם הפיראטית, מתן פרס על הפרת החוק, ולמעשה יצירת מכרז תפור המכוון להכשיר את שידורי ערוץ 7 או תחנות פיראטיות אחרות.

הצדדים

6. העותרת הינה עמותה רשומה הפועלת לקידום פתרון שלום צודק ובר קיימא בין מדינת ישראל לבין העם הפלסטיני ולמען הפסקת הכיבוש הצבאי בשטחי הגדה המערבית ורצועת עזה.

7. המשיב מס' 1 הוא השר הממונה על ביצוע חוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, התש"ן – 1990 (להלן: "חוק הרשות השניה" או: "החוק"), והוא אישר את פרסום המכרז למתן זיכיון לשידורי רדיו לאוכלוסיה היהודית באזור יהודה ושומרון ואת ההוראה בדבר קביעת אזור זכיון.

8. המשיבה מס' 2 הינה הרשות שהוקמה על פי חוק הרשות השניה לנהל ולפקח על שידורי הטלויזיה והרדיו בישראל על פי החוק ובין היתר על שידורי הרדיו האזורי. המשיבה מס' 3 הינה יו"ר מועצת הרשות השניה הממונה על פי חוק הרשות השניה ויוחדו לה סמכויות כקבוע בחוק. המשיבה מס' 3 חתמה על ההוראה בדבר אזור זכיון ביהודה ושומרון.

9. המשיב מס' 4 הוא מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ובעל סמכות חקיקה באזור, ובין היתר על פי סמכותו הוצאו נספח מס' 11 לתקנון המועצות המקומיות המעניק סמכויות שונות הקשורות לתקשורת באזור – למשיבות 2,3.

הרקע העובדתי – המהלכים להוצאת המכרז לזכיון לשידורי רדיו לאוכלוסיה היהודי ביו"ש

10. סעיף 72 לחוק הרשות השנייה, שנחקק בשנת 1990, קבע הסדר של הענקת זיכיונות להפעלת תחנות רדיו אזוריות מסחריות. כך קובע החוק:

"המועצה תעניק זכיונות להפעלת תחנות אזוריות לשידורי רדיו אזוריים ותקבע בכללים את חלוקת הארץ לאחד עשר אזורים לפחות, שבהן יינתנו חמישה עשר לפחות, אך לא יותר מעשרים זכיונות לשידורי רדיו, הכל כפי שתקבע המועצה מזמן לזמן; בקביעת האזורים ובמתן הזכיונות תפעל המועצה במגמה לקיים שידורי רדיו אזוריים בכל רחבי הארץ, בהתחשב, בין היתר, באפשרות להקצות תדרים, בתנאי התפשטות הגלים, בשיקולים כלכליים, במגוון סוגי השידורים ואופיים."

11. ואכן, מועצת הרשות השנייה פרסמה בשנת 1995 את כללי הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו (אזורי זכיון לשידורי רדיו), תשנ"ה – 1995, (להלן: "כללי הרשות השניה") בהם נקבעו 12 אזורי זכיון, לפי הפירוט הבא:

הגליל והגולן.

הצפון.

העמקים.

הכרמל והמפרץ.

עמק חפר.

השרון.

גוש דן.

שפלת יהודה.

ירושלים רבתי.

הנגב.

אילת.

המרכז.

12. בהתאם לאמור בסעיף 5ד לפקודת הטלגרף האלחוטי (נוסח חדש), תשל"ב-1972, (להלן: "פקודת הטלגרף"), לא ישתמש אדם בתדר רדיו אלא בהתאם להועדת התדר ולפי הקצאה שקיבל מאת שר התקשורת (המשיב מספר 1). וכך, בהתאם להקצאות של שר התקשורת לתחנות רדיו אזוריות, כיום פועלות מכוח זיכיון 14 התחנות הבאות:

הגליל והגולן – רדיו צפון ללא הפסקה.

הצפון – רדיו א-שמס.

העמקים – רדיו קול רגע.

הכרמל והמפרץ – רדיו חיפה.

עמק חפר – רדיו אמצע הדרך.

השרון – שתי תחנות – רדיוס, 99FM.

גוש דן – שתי תחנות – רדיו ללא הפסקה, רדיו תל אביב.

שפלת יהודה – לב המדינה.

ירושלים רבתי – רדיו ירושלים.

נגב – רדיו דרום.

אילת וחבל אילות – קול הים האדום.

המרכז (דתי) - רדיו קול חי.

13. מאחר והגדה המערבית איננה חלק ממדינת ישראל אלא שטח המוחזק מכח תפיסה לוחמתית, הרי שחוק הרשות השניה וכללי הרשות השניה, אינם חלים באזור ולא ניתן לקבוע על פיהם כי הגדה המערבית הינה אזור זכיון לשידורי רדיו. כמו כן, בשל הסטטוס המשפטי של הגדה המערבית כשטח כבוש, פקודת הטלגרף איננה חלה בשטח זה ומכאן כי אין שר התקשורת רשאי להקצות תדרים אל מחוץ לתחומי מדינת ישראל.

14. החקיקה החלה באזור מורכבת מהחקיקה הירדנית שהיתה בתוקף בעת כיבושו וכן מצווים של המפקד הצבאי, המשיב מס' 4, המשמש כריבון וכמחוקק. מכוח סמכותו זו הוציא המפקד הצבאי את הצו בדבר ניהול מועצות אזוריות (יהודה ושומרון) (מס' 783), תשל"ט – 1979 ואת הצו בדבר ניהול מועצות מקומיות (יהודה ושומרון) (מס' 892), תשמ"א – 1981, ומכוחם הוציא תקנון אשר מהווה את החקיקה המקומית על פיה מתנהלות הרשויות המקומיות והאזוריות של ההתנחלויות בשטחים.

15. מתוך כוונה לאפשר הקמת רדיו אזורי עבור האוכלוסיה היהודית בשטחים, ביום 13.12.05 הוסיף המשיב מס' 4 תיקון לתקנון המועצות המקומיות (יהודה ושומרון), התשמ"א-1981 (להלן: "התקנון"), אותו תיקון הוסף כ"נספח מספר 11 – דיני תקשורת" (להלן: "נספח מספר 11", צורף כנספח ב').

16. נספח זה מבקש לאמץ אל תוך החקיקה באזור הגדה המערבית את כל חוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, התש"ן-1990 (להלן: "חוק הרשות השניה"), וכל תחיקת משנה מכוחו שעניינה שידורי רדיו ולמעט כללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (אזורי זכיון לשידורי רדיו), התשנ"ה-1995, כפי תוקפם בישראל מעת לעת ובשינויים כפי שעולים מהנספח עצמו.

17. יודגש כי באופן תמוה, לא זו בלבד שנספח 11 מאמץ את החקיקה הרלוונטית בישראל אל תוך השטחים, אלה שמכוח אימוץ זה, מבקש המשיב 4 (מפקד כוחות צה"ל ביו"ש), להרחיב את סמכויותיהם ולהקנות סמכויות לשר התקשורת (המשיב מספר 1) ולרשות השניה והעומדת בראשה (המשיבות מס' 2 ו-3) אל תוך ובתוך השטחים, כפי שיפורט בהמשך.

18. על אף העובדה שנספח מספר 11 אינו מאמץ את פקודת הטלגרף אל תוך השטחים, בחודש מרץ 2007, חתם המשיב מספר 1 על אישור להקצאת תדר רדיו לתחנת רדיו אזורית בגדה המערבית ובאותו מועד אישר השר גם הקצאת תדר רדיו עבור רדיו תורני ספרדי.

מצ"ב העתק מהודעת דובר משרד התקשורת בנדון ומסומן כנספח ד'.

19. ביום 04.06.07, בעקבות הוספת נספח מספר 11 והקצאת תדר רדיו אזורי לגדה המערבית, הוציאה יו"ר מועצת הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו (המשיב מס' 3) הוראה בדמות צו צבאי בדבר קביעת איזור זכיון, לפיה אזור הגדה המערבית יהווה אזור זכיון אחד בו יינתן זכיון לשידורי רדיו (צורף כנספח ג').

20. ביום 06.06.07 אישר שר התקשורת (המשיב מס' 1) את ההוראה על קביעת האזור כאזור זכיון, וביום 14.06.07 אישר מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית את אותה הוראה.

21. בעקבות פעולות אלו, פרסמה הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (המשיבה מספר 2) (להלן: "הרשות") ביום 2.8.07, מכרז למתן זכיון רדיו – אזור יהודה ושומרון (למעט שטחי A ו-B שבשליטת הרשות הפלסטינית), (להלן: "המכרז"). בהתאם לאמור במכרז, מועד הגשת ההצעות למכרז נקבע ליום 18.10.07. יצויין כי במסמכי המכרז לא נקבע מועד לבדיקת ההצעות והכרזה על בחירת הזכיין. (במאמר מוסגר יצויין כי אין ביכולה של העותרת לצרף העתק מהמכרז האמור לעתירה זו, מאחר וקבלת מסמכי המכרז כרוכה בעלות של 10,000 ₪). נוסח ההודעה על המכרז צורפה כנספח א'.

22. בעקבות פרסומים מוקדמים בתקשורת ובאתרים של משרד התקשורת והרשות השניה כי המשיב מספר 1 החליט להקצות תדרי רדיו לתחנה בגדה המערבית ולתחנה תורנית ספרדית, דבר אשר איפשר למשיבה 2 לצאת במכרזים למתן זכיון להפעלת רדיו אזורי באזורים אילו, פנתה ביום 03.05.07 ב"כ העותרת אל המשיב מספר 1, בבקשה לקבל את הקריטריונים המנחים את שר התקשורת ומשרדו להקצאת תדרי רדיו לתחנות הרדיו האזורי באופן כללי, ואת פירוט השיקולים להקצאת אותם תדרים לרדיו באזור הגדה המערבית ולרדיו מסורתי ספרדי. זאת, במיוחד לאור העובדה שתדרי רדיו הינו משאב ציבורי מוגבל.

מצ"ב העתק מפניית ב"כ העותרת ומסומנת כנספח ה'.

23. ביום 28.05.07 השיב מר פיני יצחקי, יועצו של המשיב מספר 1 לב"כ העותרת, כי הפניה הועברה לטיפולה של הלישכה המשפטית במשרד התקשורת לצורך הכנת תשובה משפטית מסודרת.

מצ"ב העתק מתשובתו של יועץ המשיב מספר 1 ומסומן כנספח ו'.

24. מאחר ובחלוף למעלה מחודשים מאז פניית העותרת למשיב מספר 1 טרם נתקבלה התייחסות עניינית לפנייה, ביום 12.08.07 פנתה ב"כ העותרת למשיב מספר 1 במתכתב תזכורת.

מצ"ב העתק ממכתב התזכורת למשיב מספר 1 ומסומן כנספח ז'.

25. ביום 13.08.07 (לאחר שהמכרז לתחנת רדיו אזורי בגדה המערבית פורסם בפועל), השיב מר משה גלילי, המשנה למנכ"ל משרד התקשורת וסמנכ"ל בכיר ניהול ספקטרום ורישוי תדרים, לפנייתה של ב"כ העותרת. יודגש כי אין בתשובתו של מר גלילי כל התייחסות בנוגע לקריטריונים המנחים את השר ו/או את משרדו בהקצאת תדרי רדיו לרדיו האזורי. יחד עם זאת, מר גלילי השיב כי בנוגע לרדיו התורני הספרדי, המשיבה 2 בצעה עבודת מטה שלאחריה הוחלט על ידה לפרסם מכרז לרדיו למגזר התורני מסורתי ספרדי. ובנוגע לרדיו האזורי בגדה המערבית, השיב מר גלילי כי מאחר והאזור מהווה האזור היחיד שאין בו כיום רדיו אזורי מסחרי, הוחלט על הקמתו של רדיו אזורי ביו"ש. לדבריו של מר גלילי, בעקבו זאת, "תוקן בידי מפקד כוחות צה"ל ביו"ש תקנון המועצות המקומיות, באופן שהחיל את הוראות חוק הרשות השנייה לטלויזיה ורדיו, התש"ן-1990, הנוגעות לשידורי רדיו, בשינויים שנקבעו בו".

מצ"ב תשובתו של מר גלילי ומסומנת כנספח ח'.

26. ביום 20.09.07, בעקבות פרסומים שונים בתקשורת בנוגע לשאלה האם מי שהפעיל בעבר תחנת רדיו פירטית יהיה זכאי להשתתף במכרז לרדיו אזורי באזור הגדה המערבית ולרדיו תורני ספרדי, פנתה ב"כ העותרת ליועץ המשפטי לממשלה וליועצת המשפטית של משרד התקשורת בבקשה לקבלת הבהרות בנוגע להשתתפותן של מפעילי תחנות רדיו פיראטיות במכרזים האמורים.

מצ"ב העתק מפנייתה של ב"כ העותרת ומסומנת כנספח ט'.

27. ביום 24.09.07 השיב היועץ המשפטי של המשיבה 2 כי הרשות סבורה כי יש להתמודד עם תופעת הרדיו הפיראטי ע"י עידוד מפעיליו להמיר את פעולתם לפעולה חוקית, ומתן הזדמנות למפעילי רדיו פיראטי להשתתף במכרז אם חדלו מפעילותם עד ליום הגשת ההצעות, תומכת במדיניות זו. על פי מכתבו של היועץ המשפטי לרשות, הרשות אינה מונעת השתתפות במכרז אלא ממי שהורשע בעבירה שיש עימה קלון, וכי אופן פעולה אחר עלול לפגוע בזכויות היסוד לחופש העיסוק ולשויון. עם זאת ציין היועץ המשפטי כי בקשר למכרזים נוספים הוחלט ברשת לשנות ממדיניות זו לאור האפשרות הקודמת לקיים רדיו חוקי באיזורים אלו, ולדרוש בתנאי המכרז הפסקת הפעלת רדיו םיראטי במשך שנתיים לפני מועד פרסום המכרז.

מצ"ב העתק מתשובתו של היועץ המשפטי של המשיבה 2 ומסומן כנספח י'.

הטיעון המשפטי:

המשיב 4 מעניק מסמכותו הצבאית לשר התקשורת ויו"ר מועצת הרשות השניה

28. כפי שנאמר לעיל, המפקד הצבאי התקין בחקיקה הצבאית החלה על הגדה המערבית מכוח דיני המלחמה, את נספח מספר 11 – דיני תקשורת, אשר מאמץ את חוק הרשות השניה וכל חקיקת המשנה מכוחו שעניינם רדיו, אל תוך השטחים.

29. מאחר שמכוח חוק הרשות השניה והתקנות שמכוחו מוסמכים לפעול בענייני רדיו אזורי גם שר התקשורת וגם הרשות השניה (המשיבים 1 ו-2), הרי במקום להקים מוסדות מקומיים שיחליפו את האמונים לפעול על פי חוק הרשות השניה בגדה המערבית (כפי שעשה המפקד הצבאי, לדוגמה, בנספח מספר 4 בתקנון המועצות המקומיות (יהודה ושומרון) התשמ"א - 1981 באמצעותו הקים את המועצה להשכלה גבוהה יהודה ושומרון כמוסד ממלכתי לענייני השכלה גבוהה בשטחי הגדה המערבית), בחר המפקד הצבאי להעניק הן למשיב 1 והן למשיבים 2 ו-3, את אותן סמכויות שיש להם בישראל בתוך שטחה של הגדה המערבית בכל הקשור לרדיו אזורי ביו"ש.

30. על כן, בסעיף 2 לנספח מספר 11 נקבע כי:

"בכפוף לסעיף 3 לנספח זה, מוסמכים לפעול לפי דיני התקשורת כל מי שמוקנות לו בישראל סמכויות לפי דיני התקשורת". (ההדגשה לא במקור ג.ל.).

31. ולפי האמור בסעיף 1 לנספח, "דיני תקשורת" הם חוק הרשות השניה וכל תחיקת המשנה מכוחו שעניינה רדיו, למעט כללי הרשות לטלויזיה ורדיו (אזורי זכיון לשידורי רדיו), התשנ"ה-1995.

32. כך, באמצעות חקיקה צבאית (נספח לתקנון המועצות המקומיות, נספח מספר 11) השואבת את תוקפה מדיני המלחמה והמשפט הבינלאומי, הרחיב למעשה המשיב מספר 4 את סמכויותיו של שר בישראל (המשיב מספר 1) ושל גוף סטטוטורי אשר קם מכח חוק של הרשות המחוקקת בישראל (המשיבים 2 ו-3), אל מעבר לגבולות מדינת ישראל.

33. העותרת תטען כי המפקד הצבאי נעדר כל סמכות להרחיב את הסמכויות המוענקות לרשות השניה על פי חוק בישראל, ובוודאי נעדר כל סמכות וביסוס משפטי להרחיב את סמכויותיו של שר התקשורת ו/או להעניק לו סמכויות חדשות, וכל זאת מחוץ לשטח המדינה.

סמכויותיו של שר התקשורת לפעול בענייני רדיו אזורי:

34. שר התקשורת, ככל השרים האחרים, שואב את סמכויותיו משני מקורות עיקריים: מהממשלה, בהתאם לאמור בחוק יסוד הממשלה, ומחקיקת הכנסת. עם הקמת המדינה קבעה פקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, כי "כל סמכות שהיתה על פי חוק בידי מלך בריטניה או אחד ממזכירי המדינה שלו, וכן כל סמכות שהיתה על פי חוק לנציב העליון, הנציב העליון במועצתו או ממשלת ארץ-ישראל, תהא מעתה נתונה לממשלה הזמנית". ומאחר והממשלה איננה יכולה למלא את כל אותן הפונקציות המוטלות עליה, זמן קצר לאחר הקמת המדינה אצלה הממשלה את סמכויותיה שירשה מן השלטון הבריטי לשרים, לכל שר בתחום עליו היה מופקד. רוב סמכויות אילו נשארו בתוקפן גם כיום בשינוים מסויימים.

35. סמכויות הממשלה עוגנו מאוחר יותר בחוק יסוד: הממשלה. על פי האמור בסעיף 31 לחוק יסוד הממשלה, רק לממשלה, באישור הכנסת, נתונה הסמכות לשנות את חלוקת התפקידים בין השרים; להעביר סמכות הנתונה על פי חוק לשר אחד, או חובה המוטלת עליו על פי חוק, כולה או מקצתה, לשר אחר; לאחד משרדים, לחלקם, לבטלם ולהקים משרדים חדשים ולהעביר שטחי פעולה ממשרד למשרד. בנוסף על כך, סמכויותיהם המהותיות של השרים נובעות בעיקר מחוקים של הכנסת הנוגעים לתחום פעילותו של כל שר ושר. (ר' י. זמיר, הסמכות המנהלית כרך א, 1996 ע' 330, 347 ו-א. רובינשטיין המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל, כרך ב', מהדורה חמישית, ע' 821 ואילך).

36. בכל הנוגע לרדיו אזורי, סמכותו של שר התקשורת (המשיב מספר 1) נובעת מחקיקת הכנסת. חוק הרשות השניה מסמיך את שר התקשורת לפעול בתחומים רבים הקשורים לרדיו אזורי. כך לדוגמא החוק מסמיך את השר לאשר למשיבה 2 את אזורי הזכיון לרדיו אזורי שקבע לפי האמור בסעיף 23(6) לחוק הרשות השניה, כך גם בנוגע למתן סמכות לשר לדרוש מהמשיבה 2 לקבוע כללים בכל הנוגע לשידורים של הרדיו האזורי, לביצועם ולפיקוח עליהם (ס' 24 לחוק הרשות השניה), או לאשר את הכללים בדבר ההליכים למתן זכיון לרדיו האזורי, לרבות עריכת מכרזים, דרכי הגשתן של ההצעות והטיפול בהן, וכן הדרכים והמועדים למסירת מידע בדבר תוצאות המכרזים אשר נקבעו על ידי המשיבה 2 (ס' 39 לחוק הרשות השניה).

37. יתרה מזו, סעיף 139 לחוק הרשות השניה מעניק סמכות לשר התקשורת להתקין תקנות בכל הנוגע לביצוע חוק הרשות השניה וקובע כי הוא הממונה על ביצוע החוק, וסעיף 99 מעניק סמכות לשר להתקין תקנות בנוגע לשיעור דמי זכיון ודמי רשיון.

סמכויותיה של הרשות השניה (המשיבה 2):

38. הרשות השניה הינה תאגיד סטטוטורי אשר הוקם על ידי חקיקה ספציפית של הכנסת, חוק הרשות השניה. החוק קובע כי מקום מושבה של הרשות הוא בירושלים וסעיף 5 לחוק קובע מהם תפקידיה של הרשות. כמו כן, החוק מעניק לרשות השניה סמכויות רבות בכל הקשור לשידורי רדיו וטלוויזיה מסחריים.

39. בין היתר, החוק מסמיך את המשיבה 2 לקבוע כללים בכל הנוגע לשידורים, לביצועם ולפיקוח עליהם, להגשמת מטרות חוק הרשות השניה (ס' 24), להעניק זכיונות לשידורים ורישיונות לשידורי רדיו (ס' 33), לפרסם מכרזים (ס' 38), ליטול פרקי זמן מיחידת שידור של בעל זכיון לצורך מתן שידורים מטעם הרשות בנושאים שלדעתה יש בהם ענין מיוחד לציבור (ס' 48), להעניק זכיונות להפעלת תחנות אזוריות לשידורי רדיו אזוריים ולקבע בכללים, את חלוקת הארץ לאזורים (ס' 72(א)).

40. יודגש כי אין בחוק הרשות השניה, אשר מסמיך הן את המשיב מספר 1 והן את המשיבה מספר 2 לפעול בענייני רדיו אזורי, כל הנחיה ו/או הרשאה המאפשרים למשיבים הנ"ל להפעיל את סמכויותיהם שבחוק מחוץ לגבולות מדינת ישראל.

עקרון הריבונות הטריטוריאלית:

41. על פי עקרון הריבונות הטריטוריאלית, אשר משמעותו הוא שהמחוקק התכוון לטפל בבני-אדם או נכסים הנמצאים בתוך התחום הטריטוריאלי של המדינה ולא מחוצה לה (ר' בג"צ 279/51 אמסטרדם נ' שר האוצר פ"ד ו תשי"ב/תשי"ג-1952, 945), הרי שכאשר נמנע המחוקק הישראלי מלהרחיב את סמכותם של המשיבים מספר 1 ו-2 לפעול בעניין הסדרת שידורי הרדיו האזורי ביו"ש ומתן רשיונות וזכיונות לרדיו אזורי מחוץ לגבולות מדינת ישראל, חזקה שהמחוקק התכוון לכך.

42. בפרט, איזור הגדה המערבית הינו איזור שהשיפוט והמינהל הישראלי לא הוחלו עליו ולכן ככלל החקיקה הישראלית אינה חלה עליו. ר' בג"צ 1661/05 המועצה אזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל פ"ד נט(2) 481, 514

"על-פי תפיסתן המשפטית של ממשלות ישראל לדורותיהן כפי שהוצגה בפני בית-המשפט העליון – תפיסה שנתקבלה על-ידי בית-המשפט העליון לדורותיו – מוחזקים אזורים אלה על-ידי מדינת ישראל בדרך של "תפיסה לוחמתית" (Belligerent Occupation). משמעותה של תפיסה משפטית זו היא כפולה: ראשית, המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל אינם חלים באזורים אלה. ממשלת ישראל לא הוציאה כל צו להחלת המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה על אזורי יהודה, שומרון וחבל עזה, ושר הביטחון לא הוציא מנשר לעניינם על-פי פקודת שטח השפוט והסמכויות, תש"ח-1948 (ראו בג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל (להלן – פרשת דויקאת [2]), בעמ' 12; ראו גם ע"א 54/82 לוי נ' עיזבון המנוח עפאנה מחמוד מחמוד (אבו-שריף) [3], בעמ' 389). אזורים אלה לא "סופחו" לישראל, והם אינם חלק ממנה. בהיעדר הוראה בחקיקה (מפורשת או משתמעת) אין חוקי הכנסת חלים באזורים אלה (ראו: רובינשטיין ומדינה בספרם הנ"ל (כרך ב) [226], בעמ' 1180; בג"ץ 2612/94 שעאר נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (להלן – פרשת שעאר [4]), בעמ' 681).

43. וכן בג"צ 2612/94 אברהם שעאר נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מח(3), 675, 680, נקבע כי:

"גבולות תחולתו של הדין הישראלי זהים, בדרך כלל, לגבולותיה של המדינה (ראה בג"צ 279/51, 280, 306, 10/52, 17, 22 אמסטרדם ואח' נ' שר-האוצר [3]). גבולות אלה מקיפים את שטח המדינה לרבות מימי החופין שלה, כהגדרתם בסעיף 3 לחוק הפרשנות, תשמ"א- 1981..., אך לא את האזור או שטחים אחרים המוחזקים על-ידי צה"ל". (הדגש לא במקור ג.ל.)

44. כפי שהודגש לעיל, המשיבים 1 ו-2 שואבים את סמכותם לפעול בענייני רדיו אזורי מחקיקה של הכנסת ואותה הכנסת נמנעה מלהעניק סמכויות למשיבים לפעול אל מחוץ לגבולות המדינה. כך שעל פי האמור לעיל, התפיסה הבסיסית שאם דבר חקיקה איננו קובע זאת במפורש, אין הוא מייעד עצמו לחול גם מחוץ לתחום השיפוט של שטחי ישראל הריבונית.

הסמכת רשויות ישראליות בשטחים – רק בידי המחוקק

45. כל אימת שהמחוקק הישראלי ביקש ליתן סמכות לרשויות בישראל לפעול מחוצה לה ובכלל זה בתחומי הגדה המערבית, הדבר נעשה באופן מפורש בחקיקה ראשית. כך לדוגמא חוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], תשכ"ט-1969 אשר קובע בסעיף 95א כי שר הפנים רשאי לתת הוראות בדבר סדרי הצבעתם של חיילים בשטחים המוחזקים בידי צבא ההגנה לישראל, חוק לתיקון ולהארכת תוקפן של תקנות שעת חירום (יהודה ושומרון – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), תשס"ז-2007 הקובע סמכויות שיפוט וביצוע צווים מישראל באזור ולהפך, חוק הגנת הצומח, תשט"ז–1956 הקובע הוראה בדבר הסמכה לביצוע פעולות הדברה בשטחים המוחזקים ע"י צה"ל, וכיוב'.

46. יש להבחין בעניין זה בין חקיקה עצמאית או אימוץ על דרך ההפניה של דבר חקיקה ישראלי על ידי המפקד הצבאי, פעולה שנעשית מכוח סמכותו כמחוקק, ובין הסמכה של רשות מינהלית ישראלית להפעיל את סמכותה בשטחים המוחזקים. בעוד שהראשון יכול להיעשות בחקיקה של המפקד הצבאי, הרי שהשני דורש חקיקה של הכנסת או הפעלת סמכות של רשות מוסמכת בישראל.

47. המפקד הצבאי הוא הריבון בשטח ועל כן בעלי הסמכויות הינם הוא או סמכות צבאית אחרת שהוסמכה מטעמו, אולם אין ביכולתו להסמיך גופים ובעלי תפקידים אחרים, אשר אינם כפופים לו.

48. כאשר הרשות המבצעת ראתה לנכון להרחיב את סמכויותיהם של גופים אשר השרים ממונים על פועלם, הרי שהשרים עשו שימוש בסמכותם להתקין תקנות באופן זה שמסדיר את פעילותם של אותם גופים בתחומי הגדה המערבית באופן מפורש. כך לדוגמא, בתקנות התקשורת (בזק ושידורים) (הליכים ותנאים לקבלת רישיון כללי למתן שירותי בזק פנים-ארציים נייחים), תש"ס-2000, קבע שר התקשורת בתקנה 18 כי "אזור טבעי" לצורך קביעת אזורי שירות של בעלי זכיון להפעלת רשת בזק ציבורית הוא "כל אזור התואם את החלוקה של שטח מדינת ישראל לאזורים טבעיים, על פי השנתון הסטטיסטי; לענין זה, ייחשבו תחומי הישובים היהודיים באזור יהודה ושומרון כשני אזורים טבעיים, ותחומי הישובים היהודיים באזור חבל עזה כאזור טבעי אחד" (ההדגשה לא במקור. ג.ל.), דהיינו כלל את שטחי היישובים היהודיים ביהודה ושומרון כאזורים בהם ניתנים זכיונות למתן שירותי בזק.

49. והדברים לא לשוא נעשו באופן זה. דרך פעולה זו תואמת את עיקרון הריבונות הטריטוריאלית על פיו למעט אם נאמר אחרת, דבר חקיקה ישראלי וסמכויות של רשויות ישראליות חלים בתחום השטח הריבוני של מדינת ישראל. המחוקק לא השחית מילותיו לשווא ושרי ישראל לא הפעילו סמכותם להתקין תקנות לשווא, מאחר ורק בדרך של חקיקה מפורשת קיימת אפשרות להחיל דבר חקיקה ישראלי אל מחוץ לגבולות המוכרים של מדינת ישראל.

50. כמו כן, רק באמצעות חקיקה ישראלית, ולא באמצעות צווי מפקד צבאי או צווי מושלי חוץ כאלו או אחרים, ניתן להעניק סמכויות לרשויות ישראליות לפעול באזורים החורגים מריבונותה הטריטוריאלית. לשם מה טרח המחוקק וקבע למשל בחוק לתיקון ולהארכת תוקפן של תקנות שעת חירום, כי בית משפט ישראלי מוסמך לשפוט על עבירות שהתבצעו באיזור, אם המפקד הצבאי מוסמך לקבוע זאת? אין זאת אלא כי הדרך היחידה לקניית סמכות כאמור הינה מכח הריבון המעניק סמכות בישראל, הכנסת, או מכוח סמכותה של הממשלה על פי חוק יסוד הממשלה.

51. עולה אם כן, כי מאחר והמחוקק הישראלי נמנע מלהעניק סמכויות למשיבים 1, 2, 3 מחוץ לגבולות מדינת ישראל בכל הנוגע לרדיו האזורי, הרי שהם נעדרים סמכות כזו. המשיב מספר 4 אשר דימה להעניק להם סמכויות אלו אינן מוסמך על פי הדין הישראלי להעניק סמכויות לגופי ביצוע ולשרי הממשלה, והמשיבים 1-3 אינם יכולים לשוב סמכות ממנו או מכל גורם אחר, למעט הממשלה והכנסת. ואילו המשיב מס' 4, מפקד כוחות צה"ל בגדה, אינו מוסמך להעניק למשיבים סמכות זו באמצעות חקיקה צבאית מטעמו, או כל קונסטרוקציה משפטית אשר איננה כוללת את הכנסת או הממשלה.

52. הענקת סמכויות לשר בממשלה ולרשויות סטטוטוריות על ידי סמכות צבאית הכפופה בדרך כלל לרשות המבצעת, הינן מאפיין של הפיכה והשתלטות צבאית על השלטון ולא של דרך פעולה מתוקנת במדינה דמוקרטית.

53. כלל הרשויות בישראל, והרשות המבצעת בתוכן, פועלות על פי מידרג נורמטיבי קבוע שהינו ממושכלות היסוד של כל דמוקרטיה. הכנסת, הרשות המחוקקת, היא הריבון והיא מעניקה סמכויות ליתר הרשויות. הממשלה היא בעלת סמכות שיורית רחבה בהתאם לסעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה, והיא מוסמכת להעניק סמכויות בדרך של החלטה, האצלה או בדרך של חקיקת משנה של חבריה השרים, וזאת רק במידה שהוסמכו לכך בחוק. לקיחת הסמכות על ידי המפקד הצבאי להעניק סמכויות לחברי הממשלה ולרשויות הפועלות מכוחה של חקיקת הכנסת היא לפיכך הפיכת פירמידת הנורמות והסמכויות על ראשה ודומה להפיכה צבאית.

54. המפקד הצבאי עצמו, הינו חלק מן הצבא, הכפוף לממשלה ולשר הביטחון בפרט. המפקד הצבאי אמור אם כן לקבל פקודות מן הממונים עליו, דהיינו הממשלה, שר הביטחון, הרמטכ"ל והמטה הכללי, ואין הוא יכול לקפוץ במידרג הנורמטיבי ולהעניק סמכויות לדרג הממונה עליו בעצמו.

55. מאחר והמפקד הצבאי אינו בעל סמכות להסמיך את שר התקשורת, הרשות השניה ליושבת הראש שלה, הרי שכל אלו היו צריכים להימנע מלפעול על פי מצוותו, וכל פעולה שלהם שנעשתה תוך דימוי סמכות שאינה מצויה בידם, בטלה.

56. אם מפקדים צבאיים בעלי דרגות מעניקים סמכויות לשרי ממשלה ואלו פועלים על פי הנחיותיהם, הרי שהדמוקרטיה הישראלית הגיעה לאחת מנקודות השפל החמורות שלה, ואין זה ברור כי היא ראויה עדיין להיקרא כך.

57. כך הוא גם מבחינת סמכותו של המשיב מספר 4 על פי כללי היסוד של המשפט המינהלי הישראלי.

58. על פי פסיקתו ארוכת השנים של בית משפט נכבד זה "כל חייל ישראלי נושא עימו בתרמילו את כללי היסוד של המשפט המינהלי הישראלי". כל חייל ישראלי, והמפקד הצבאי, אלוף פיקוד המרכז, ביניהם. בפועלו כמחוקק האזור הוא פועל כרשות מינהלית ישראלית וכפוף לכללי המשפט המינהלי. אך עם זאת, בתחומי מדינת ישראל אין הוא מחוקק ואינו ריבון והוא קצין צבא הכפוף להוראות הדרג המדיני. ככזה, הוא אינו יכול להעניק סמכויות לגופים המצויים מעליו במדרג הנורמטיבי.

פעולת המשיב מס' 4 בענייני ההתנחלויות

59. בכשירותו כריבון ומחוקק באזור פעל המשיב מס' 4 רבות בתחומי החקיקה האזרחית לצרכי ההתנחלויות. אף על פי שכפי שיפורט להלן, פעולה זו נעשתה בחריגה מסמכותו על פי המשפט הבינלאומי ולכן בטלה, נתייחס לאופן פעולה זה על מנת להמחיש עד כמה עוד יותר חריג ובלתי מתקבל על הדעת אופן פעולתו בקשר להקמת הרדיו האזורי, נשוא עתירה זו.

60. החריגות מתבטאת בכך שהמשיב הסמיך רשות ישראלית אזרחית למלא סמכויות שלטוניות בשטח הכבוש, תחת לפעול באמצעות רשויות צבאיות או מקומיות.

61. המשיב מס' 4 כאמור הוציא את הצוים לניהול המועצות המקומיות והאזוריות. מכוחן הוא חוקק תקנון מפורט המסדיר את תחומי החיים האזרחיים בהתנחלויות. ואולם, כאשר קם צורך בפעולת רשות מסויימת, הרי שהופעלה רשות קיימת על פי הדין המקומי הירדני, או שהוקמה רשות חדשה עצמאית לאיזור יהודה ושומרון.

62. דוגמה לסוג הראשון, הם מוסדות התכנון והבניה בשטחים, הממשיכים לפעול על פי הוראות החוק הירדני, בשינויים שהוכנסו בהם. בשטחים פועלת ועדת התכנון העליונה שהוקמה על פי החוק הירדני, וועדות התכנון המקומיות הכפופות לה. אילו היה המשיב נוהג באותו האופן בו נהג ברדיו האיזורי, הרי שהיה מסמיך את ועדות התכנון והבניה בישראל לדון גם ברישוי בניה בשטחים. אולם, כאמור, אין ביכולתו לעשות כן.

63. דוגמה לסוג השני הוא למשל "איגוד רשויות לכיבוי והצלה באיו"ש ובבקעת הירדן" – שירות כיבוי האש הנפרד שהוקם בשטחים ואינו חופף לרשות הכיבוי.

64. בהוציאו את נספח מס' 11 לתקנון, נמנע המפקד הצבאי מלקבוע את עצמו או מי מטעמו כגורם המוסמך לבצע את הפעולות הנוגעות להקמת והפעלת הרדיו, אלא בחר להסמיך כאמור, תוך חריגה מסמכותו, את שר התקשורת ומועצת הרשות השניה.

65. הדבר נעשה ככל הנראה בשל הכוונה לעשות שימוש בתדר השייך למדינת ישראל, שעל פי חוק רק גורמים מוסמכים בישראל רשאים להקצותו. ר' סעיף 44 לחוק רשות השידור:

"השימוש בתדרי רדיו

44א. (א) האפיקים ותדרי הרדיו העומדים לרשותה של מדינת ישראל, על פי הסדרים בין-לאומיים, לצורך שידורי טלויזיה ורדיו, ישמשו

(1) לשידורי הרשות;

(2) לשידורי הטלויזיה הלימודית לבתי הספר;

(3) לשידורי גלי צה"ל – שידורי רדיו של צבא הגנה לישראל;

(4) לשידורים לפי חוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, תש"ן-1990.

סדרי החלוקה והשימוש באפיקים ובתדרי הרדיו האמורים בסעיף קטן (א) ייקבעו בידי השר יחד עם שר החינוך והתרבות ועם שר התקשורת; היו חילוקי דעות בין השרים לענין קביעה כאמור, תכריע הממשלה."

66. בנוסף על כך, קובעת פקודת הטלגרף האלחוטי [נוסח חדש], תשל"ב-1972 בסעיף 5ד בדבר הועדת תדרים והקצאתם:

"לא ישתמש אדם בתדר רדיו אלא בהתאם להועדת התדר ולפי הקצאה שקיבל מאת גוף שהממשלה הסמיכה כאמור בסעיף קטן (ג), ובהתאם לדרכי ניצול התדר ואופן השימוש בו, כפי שנקבעו בתנאי ההקצאה".

67. אם כן, אילו היה המפקד הצבאי משתמש בתדר צבאי הנתון לשימוש הצבא באזור, היתה סמכותו מספיקה על מנת לעשות זאת, ואולם השימוש בתדר צבאי למטרה כה אזרחית במובהק – כרדיו אזורי אזרחי לאוכלוסיה היהודית – לא היתה עומדת במבחן החוקיות.

68. על כן ככל הנראה החליט המפקד הצבאי, בתמיכת הרשויות בישראל, "לספח" אל ההתנחלויות ותושביהן אחד מתדרי הרדיו של ישראל שהוקצה לצורך כך לרדיו אזורי, תוך שימוש בסמכותן של רשויות ישראליות ויצירת שעטנז בלתי אפשרי בין סמכויות אזרחיות, ריבוניות, לסמכויות צבאיות.

"ייצור הכלאיים" - נספח דיני התקשורת

69. כך מתוך הרצון להקצות ולרתום לטובת ליישובים היהודיים ביהודה ושומרון משאבים של מדינת ישראל הריבונית, דהיינו את תדר הרדיו האזורי ואת המטריה הנורמטיבית והרגולטורית של הרשות השניה, נולד ייצור הכלאיים המכונה נספח מס' 11 – דיני תקשורת, וההוראה בדבר קביעת אזור זכיון ביהודה ושומרון.

70. כפי שנאמר כבר לעיל, נספח מספר 11 מאמץ אל תוך השטחים את חוק הרשות השניה ובאמצעות ס' 2 לנספח, המפקד הצבאי מסמיך את שר התקשורת של מדינת ישראל ואת הרשות השנייה לפעול בגדה המערבית. מאחר וסעיף 139 לחוק הרשות השניה קובע כי שר התקשורת הוא הממונה על החוק וכי הוא מוסמך להתקין תקנות על פיו, הרי שבפועל, מאחר ובנספח לא סויגה הוראה זו, הרי שהמפקד הצבאי האציל את סמכותו להתקין חקיקת משנה באזור אל שר התקשורת.

71. ברור שדיני המלחמה ממנו יונק המפקד הצבאי את סמכותו לפעול באזור, אינם יכולים לאפשר לשלטון הצבאי של שטח נכבש להעביר מסמכויותיו אל נציגי השלטון של המדינה הכובשת. פעולה שכזו נוגדת את חובתו של המפקד הצבאי לפעול לטובת האוכלוסיה המקומית ולשמירה על הבטחון ולמעשה בפועלו מחזק המפקד הצבאי את אחיזתה של המדינה הכובשת בשטח הכבוש.

72. מצד שני, הנספח קובע הוראות המחייבות את שר התקשורת ואת הרשות להשמע להוראותיו של המפקד הצבאי. כך לדוגמא סעיף 39 לחוק הרשות השניה, (אשר אומץ אל חקיקת האזור באמצעות נספח 11) קובע כי:

כללי

"המועצה, באישור השר, תקבע כללים בדבר ההליכים למתן זכיון, לרבות עריכת מכרזים, דרכי הגשתן של ההצעות והטיפול בהן, וכן הדרכים והמועדים למסירת מידע בדבר תוצאות המכרזים".

73. סעיף 13 (ב) לנספח קובע בנוגע לסעיף 39 לחוק רשות השידור כי:

"תחילת ההליכים למתן זיכיון, כאמור בסעיף 39 לחוק, תעשה לאחר קבלת אישור מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון או מי מטעמו".

74. דהיינו, מצד אחד המפקד הצבאי הותיר על כנה את סמכותו של שר התקשורת להיות ממונה על ביצוע חוק רשות השידור בשטחים, ואף הרחיב את סמכותו להתקין תקנות לביצוע החוק, ומצד שני, מבקש המפקד הצבאי להצר את צעדיהם של שר התקשורת והרשות השניה בכל הנוגע לקביעת כללים פרוצדוראלים הקשורים להליכי מכרזים (לפי האמור בסעיף 39 לחוק).

75. בעייה נוספת העולה מהנספח הוא האמור בסעיף 17 הקובע כי:

"במקום האמור בסעיף 110, יבוא "מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון או מי מטעו שהוסמך לכך יקצה, בתיאום עם השר, תדרי רדיו לשם ביצוע השידורים באזור".

76. סמכותו של שר התקשורת להקצאות תדרי רדיו אינו נובע מחוק הרשות השניה אלא מהאמור בסעיף 5(ד) לפקודת הטלגרף האלחוטי ומהחלטת ממשלה על פי הפקודה. יובהר כי נספח מספר 11 אינו מאמץ את פקודת הטלגרף האלחוטי ומכאן כי אף לשיטתו של המפקד הצבאי, אין לשר התקשורת סמכות להקצאות תדרים בשטחים.

77. על אף זאת, יודגש כי בפועל, היה זה המשיב 1 מי שהקצה את התדר עבור הרדיו האזורי ביו"ש (ר' פרסומו של דובר משרד התקשורת, נספח א') ולא המפקד הצבאי. זאת מאחר שבפועל, ע"פ האמור בסעיף 44 לחוק רשות השידור, הרי שלמפקד האזור אין תדרי רדיו שהוא יכול להקצותם לטובת אזרחים למטרות מסחריות, במיוחד לאור העובדה שאותם תדרים שייכים למדינת ישראל. ויודגש כי בתפקידו כמפקד הצבאי באזור, המשיב 4 פועל כריבון האזור ובדיוק כפי שאין למפקד האזור סמכות לעשות שימוש במשאביה הטבעיים של מדינת ישראל על פי החלטתו, לטובת אוכלוסיית השטחים, כך גם אין הוא יכול לעשות כן בנוגע לתדרי רדיו המהווים משאב ציבורי מוגבל.

78. יוצא אם כך כי אין המפקד הצבאי יכול להקצאות תדרים לרדיו אזורי עבור האוכלוסייה היהודית בשטחים בשל העובדה שאין בידיו תדרים לחלוקה ומצד שני, מאחר ונספח מספר 11 אינו מאמץ את פקודת הטלגרף האלחוטי המעניקה סמכות לשר התקשורת להקצאות תדרים, הרי שגם לשר התקשורת אין כל סמכות להקצות תדרים בגדה המערבית.

79. יצוין כי במסגרת הנספח האזרחי להסכם הביניים בין ישראל לרשות הפלסטינית, נקבע כי על ישראל להקצאות תדרים לרשות הפלסטינית, כך שניתן להקצאות תדר עבור האוכלוסיה האזרחית המקומית ולא עבור האוכלוסיה היהודית, דבר המעוגן בהסכמים כאמור וכמו כן עולה בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי על פיו מדובר באוכלוסיה של אזרחים מוגנים אשר על המפקד הצבאי לדאוג לכל האספקטים של חייהם.

80. מכאן כי במצב המשפטי השורר כיום באזור, אין כל גוף אשר מוסמך להקצאות תדר רדיו עבור האוכלוסיה היהודית בשטחים.

המשיב מס' 4 חרג מסמכותו על פי המשפט הבינלאומי

81. עד כה עסקנו בהעדר היכולת של המפקד הצבאי להעניק סמכויות לרשויות המדינה מכוח עקרון הריבונות הטריטוריאלית, ובשל מיקומו בפירמידת הנורמות הישראלית והסמכויות הנתונות בידו. הדבר נכון באותה מידה גם אם מסתכלים עליו מעברו השני של הקו הירוק, דהיינו על פי סמכותו של המפקד הצבאי עצמו, כאשר היא נבחנת הן על פי המשפט הבינלאומי.

82. על פי המשפט הבינלאומי סמכותו של המשיב מס' 4 מצומצמת עוד יותר כיוון שאין בסמכותו לפעול שלא לטובת האוכלוסיה המקומית, שלא לצורכי ביטחון.

83. מובן כי הגדרת הרדיו האזורי באופן בו הוא מוגדר כרדיו לאוכלוסיה היהודית באזור, היא בעייתית באשר היא משתמשת בקריטריון של דת ומוצא אתני, ואינה משרתת את האוכלוסיה המקומית, הפלסטינית. ביטויה של טענה זו כאשר מדובר בשטח כבוש ומוחזק תחת ממשל צבאי אינו חריגה מעקרון השוויון, אלא חריגה מסמכותו של המפקד הצבאי על פי הדין הבינלאומי. שכן, המפקד הצבאי פועל מכוח הדין הבינלאומי, ובדין זה אין הוא מחוייב לנהוג בשוויון בין התושבים המקומיים, שהינם אזרחים מוגנים על פי המשפט הבינלאומי, לבין אזרחי המדינה הכובשת אשר אינם כאלה. באופן ברור עליו לדאוג לצרכי החיים של האוכלוסיה המקומית, ולא לאזרחי מדינתו.

84. על פעולות המעצמה הכובשת והמפקד הצבאי, הפועל בשטח הכבוש מטעמה, חלים הכללים, הנספחים לאמנת האג בדבר חוקיה ונוהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907 (להלן: "אמנת האג"), המהוות משפט בינלאומי מנהגי, והוראות אמנת ג'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, אשר המדינה הצהירה לא אחת בפני בית המשפט כי היא מחילה את ההוראות ההומניטריות שבאמנה זו בשטחים. בהתאם לסעיף 43 לאמנת האג, המבטאת את סמכותו הכללית של המפקד הצבאי, חייב המשיב מס' 4 להבטיח עד כמה שאפשר את הסדר והחיים הציבוריים:

"בעבור סמכות השלטון החוקי למעשה לידי הכובש, עליו לנקוט בכל האמצעים שביכולתו על מנת להחזיר ולהבטיח במידת האפשר את הסדר והחיים הציבוריים, תוך כיבוד החוקים שבתוקף בארץ אלא אם כן קיימת מניעה מוחלטת לכך".

85. על פי תקנות האג משנת 1907 (להלן: "תקנות האג"), המפקד הצבאי אינו הריבון בשטח ושלטונו שם הוא זמני בלבד (ר' לדוגמה בג"צ 606/78, 610/78 אויב ו-11 אח' נ' שר הבטחון, פ"ד לג(2) 113, בג"צ 285/81 אל נאזר ואח' נ' מפקד יהודה ושומרון, פ"ד לו(1), 701). על כן, על פי תקנה 43 ועל פי התקנות בכללן, מותר לו להתחשב בשני שיקולים בלבד בבואו לקבל החלטות הנוגעות לשטח הכבוש: טובת האוכלוסייה המקומית, והאינטרסים הביטחוניים של הכוח הכובש. כך מסביר זאת כב' השופט ברק (כתוארו דאז) בבג"צ 392/82 ג'מעית אסכאן למעלמון נ' מפקד כוחות צה"ל ביו"ש, פ"ד לז(4), 785:

"תקנות האג סובבות סביב שני צירים מרכזיים: אחד - הבטחת האינטרסים הביטחוניים הלגיטימיים של התופס בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית; האחר - הבטחת צרכיה של האוכלוסייה האזרחית בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית... אין המפקד הצבאי רשאי לשקול את האינטרסים הלאומיים, הכלכליים, הסוציאליים של מדינתו שלו, עד כמה שאין בהם השלכה על האינטרס הביטחוני שלו באזור או על האינטרס של האוכלוסייה המקומית. אפילו צורכי הצבא הם צרכיו הצבאיים ולא צורכי הביטחון הלאומי במובנו הרחב."

86. וכך נקבע גם בבג"צ 256/72 חברת החשמל למחוז ירושלים בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד כז(1) 124:

"חובותיו וזכויותיו של שלטון צבאי מוגדרות על-פי צרכיו הצבאיים שלו עצמו מצד אחד, ומצד שני על-פי הצורך להבטיח ככל האפשר את חייה התקינים של האוכלוסייה המקומית (וראה בג"צ 337/71, שם, בע' 582-581)". (עמ' 138)

87. בית המשפט העליון הסתמך על השיקול של צרכי האוכלוסיה המקומית, בהתירו סלילת כבישים בשטחים שלא יועדו למטרה בטחונית:

"השקעות יסוד, שיש בהן להביא לשינוי של קבע, העשוי להימשך גם לאחר סיום הממשל הצבאי, מותרות הן, אם הן נחוצות באופן סביר לצורכי האוכלוסייה המקומית." (שם, עמ' 805).

88. אמת היא כי מזה שנים רבות פועל המפקד הצבאי באופן שיש בו להבטיח את קיום החיים התקינים של אזרחי ישראל דווקא, החיים בהתנחלויות שהוקמו בשטח הכבוש. ואולם, מאז שנמנע בית משפט נכבד זה מלפסוק בדבר חוקיותן של ההתנחלויות, לא נבחן עוד נושא סמכותו של המפקד הצבאי לפעול בהקשר לצרכי ההתנחלויות ( ר' רובינשטיין , המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל, מהדורה רביעית 116-118 ).

89. ההקשר היחיד בו נבחנה עד עתה הפעלת סמכות המפקד הצבאי ביחס לתושבי ההתנחלויות, היתה הקמת גדר ההפרדה. בהקשר זה נפסק כי המפקד הצבאי מוסמך לשקול את שיקולי הגנת ההתנחלויות בפעולותיו, ובכלל זה להחליט על הקמת הגדר (בג"צ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם), בג"ץ 1998/06 מועצה מקומית בית אריה נ' שר הביטחון (טרם פורסם, 21.5.2006)). אך שיקול זה גם הוא שיקול בטחוני. שיקול דעת המפקד הוגבל ונפסל כאשר הגדר הוקמה על מנת לשרת את הרחבת ההתנחלויות ותושביהן העתידיים, ולא את התושבים הנוכחיים, שיקולים שהם זרים לשיקולי בטחון. ר' בעניין זה בג"ץ 2732/05 ראש מועצת עזון נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 15.6.2006) וכן בג"צ 8414/05  אחמד עיסא עבדאללה יאסין, ראש המועצה הכפרית בילעין נ' ממשלת ישראל ואח' (טרם פורסם):

"סמכותו של המפקד הצבאי קמה רק כאשר הטעם המונח ביסוד הקמת הגדר הינו בטחוני-צבאי. "המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר הביטחון אם טעמיו הם מדיניים-פוליטיים. גדר הביטחון אינה יכולה לבוא מטעמים של 'סיפוח' שטחים מהאזור למדינת ישראל. מטרתה של גדר ההפרדה אינה יכולה להיות התווית גבול מדיני" (פרשת בית סוריק, עמ' 828; ראו גם פרשת אלפי מנשה, פסקה 15). על-פי תקנה 52 לתקנות האג נדרש שהתפיסה תהיה לצורכי הצבא (needs of the army of occupation). על-פי סעיף 53 לאמנת ג'נבה, נדרש שהתפיסה תהיה לצורכי צבא נחוצים בהחלט (absolutely necessary by military operation). סמכותו של המפקד הצבאי להקים גדר הפרדה כוללת גם סמכות להקים גדר להגנה על חייהם וביטחונם של ישראלים המתגוררים בישובים ישראלים באזור יהודה והשומרון, אף שהישראלים הגרים באזור אינם בגדר "אנשים מוגנים" (protected persons), כמשמעות ביטוי זה בסעיף 4 לאמנת ג'נבה הרביעית (ראו פרשת אלפי מנשה, פיסקאות 22-18; בג"ץ 3680/05 ועד הישוב טנא נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם, 1.2.2006) פסקאות 10-8, להלן – פרשת טנא; בג"ץ 1998/06 מועצה מקומית בית אריה נ' שר הביטחון (טרם פורסם, 21.5.2006), להלן – פרשת בית אריה; בג"ץ 1348/05 ראש עיריית סלפית נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 17.7.2006), פסקה 20, להלן – פרשת סלפית).

ובהמשך:

" במצב דברים זה, אין בידנו לקבל את הטענה כי הגנה על חלקה המזרחי של שכונת "מתתיהו מזרח" היא מטרה ביטחונית חיונית. לגבי החלק המזרחי, מדובר אך בצורך לעתיד לבוא. בהתחשב בחוסר הוודאות לגבי הקמת שלב ב' של השכונה ובהתחשב בטבעה הזמני של הגדר, לעת הזו אין המדובר בצורך ביטחוני החלטי. יתרה מזו, כפי שיפורט להלן, נראה כי נוכח הרצון להבטיח את הקמת השכונה המזרחית בעתיד, נקבע תוואי הגדר במקום שהוא נטול יתרון ביטחוני."

90. אין ספק כי לקיומו של רדיו אזורי לתושבים היהודיים ביהודה ושומרון אין דבר וחצי דבר עם שיקולי בטחון. זוהי הפעלת סמכות אזרחית לחלוטין, שנועדה לצרכים שאין להם דבר וחצי דבר עם צורכי בטחון, ואף לא עם צרכים אזרחיים חיוניים, אלא עם הפריפריה של הצרכים האזרחיים שאינם חיוניים. אם כן הפעלת סמכות זו אינה נכללת באף אחד מהשיקולים או התחומים בהם מותר למפקד הצבאי לפעול: הבטחת החיים התקינים של אוכלוסיה המקומית, ושיקולי בטחון של הכוח הכובש. לפיכך, נעשתה פעולה זו תוך חריגה מסמכות, בדומה לפסיקת בית משפט זה בדבר הקמת גדר לצרכי הרחבת ההתנחלויות.

91. בעניין אדמות הכפר בילעין, כמפורט לעיל, נמנע בית המשפט הנכבד, מלפסוק בשאלת הסמכות. זאת, כיוון שעל פי קביעתו לא עמד תוואי הגדר במבחני המידתיות, ולפיכך שאלת הסמכות לא היתה חיונית להכרעה והושארה בצריך עיון:

"אך מתברר כי שיקול דומיננטי נוסף בתכנון התוואי היה הגנה על שכונת "מתתיהו מזרח". נוכח המצב התכנוני של שכונת "מתתיהו מזרח" והמשקל המכריע שנתן המפקד הצבאי להגנה על שכונה עתידית זו, חוקיותו של התוואי המתחשב בשיקול זה מעוררת קושי. כידוע, תכנון תוואי גדר הביטחון אינו צריך להתבסס על הרצון לכלול בצידה "הישראלי" של הגדר שטחים אשר נועדו להרחבת ישובים, בפרט כאשר מדובר בתוכניות מתאר שאינן עומדות למימוש קרוב (ראו פרשת אלפי מנשה, פסקה 113; פרשת סלפית, פסקה 29; בג"ץ 2732/05 ראש מועצת עיריית עזון נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 15.6.2006)).

. . .

ההיבט התכנוני של שכונת "מתתיהו מזרח" הוא מורכב. הוא עבר תהפוכות מאז אושרה תכנית 210/8 ומאז תוכנן תוואי הגדר. הוראות התכנית מורכבות גם הן. לאור מורכבות זו ונוכח המסקנה אליה הגענו בשאלת המידתיות, אנו נמנעים מלהכריע בשאלה האם העובדה ששיקול מכריע בתכנון התוואי היה שכונת "מתתיהו מזרח" מובילה למסקנה כי נפל פגם בעצם סמכותו של המפקד הצבאי להורות על הקמת הגדר באדמות בילעין, או שמא ניתן לקבוע כי מדובר בפגם בשיקול הדעת להבדיל מהיעדר סמכות. "

92. בענייננו אין מקום למבחני המידתיות, כיוון שהקצאת התדר אינה פוגעת בזכויות התושבים המוגנים. היא נוטלת ממשאבי מדינת ישראל הריבונית, ויש שיאמרו כי היא פוגעת באזרחי ישראל בהקצותה משאבים לשיפור חייהם של המתנחלים מחוץ לגבולות המדינה. לעניין זה יודגש כי תדרי רדיו הינם משאב ציבורי מוגבל ביותר וכפי העולה מבג"צ 99 / 1030 ח"כ חיים אורון נ' יו"ר הכנסת פ"ד נו(3) 640 , 653 (להלן : בג"ץ אורון) ספקטרום ה- FM בישראל כה צפוף עד שלא ניתן יהי להקצות תדרים לתחנות חדשות בישראל:

"מממצאי בדיקה שנערכה בידי אגף הספקטרום ורישוי תדרים בתחום במשרד התקשורת עולה, כי ניתן יהיה להקצות תדרים בתחום ה-FM לכל היותר לשלוש רשתות רדיו בכיסוי כמעט ארצי ויתכן שאף למספר מוגבל של תחנות רדיו אזוריות נוספות, במגבלות מסוימות. בנוסף לנתונים אלה, בעיית צפיפות התדרים בישראל קשה גם בשל תנאים אובייקטיבים. ... ייחוד זה, של היות הספקטרום האלקטרו מגנטי משאב מוגבל ומצומצם, עומד ביסודו של הצורך להתערבות רגולטורית מיוחדת בתחום ההועדה וההקצאה של תדרים לשידורי הרדיו".

לפיכך, אין מנוס מקביעה כי המפקד הצבאי חרג מסמכותו.

93. להבדיל מגדר ההפרדה, לגביה קבע בית המשפט באופן כולל כי הקמתה נעשתה משיקול בטחוני, הרי שלגבי הרדיו האזורי לא ניתן לטעון זאת. הוא אינו חיוני לקיומן של ההתנחלויות, וודאי שלא לבטחונן. הקמת הרדיו האזורי הינו צעד לשיפור איכות חייהם של המתנחלים, למתן ביטוי לחייהם ולדעותיהם בכלי תקשורת המיועד להם, בדומה לתחנות רדיו אזוריות בתחומי ישראל (ר' בגץ אורון) אין להקמת הרדיו ולו בדל של קשר לשיקול בטחוני כלשהו. לפיכך, מדובר בחריגה בוטה וברורה מסמכותו של המפקד הצבאי.

מתן אפשרות למפעילי רדיו פיראטי להשתתף במכרז

94. בהודעה על פרסום המכרזים מחודש מרץ 2006, צוין כי "לא יכול להשתתף במכרזים תאגיד או גוף שהוא או מנהליו או נושאי משרה בו או בעלי עניין בו, היו מעורבים ביום פרסום המכרזים או אחריו, בהפעלת תחנת טלגרף אלחוטי ללא רישיון כדין במועד כלשהו, והתחנה עדין פעילה לאחר יום פרסום המכרז, אלא אם כן לפני פרסום המכרז ניתקו את הקשרים עם התחנה ניתוק מוחלט וסופי להנחת דעת הרשות" [ההדגשות הוספו].

95. בנספח האזורי- אזור 14 יהודה ושומרון, המצורף למסמכי המכרז, נקבע כי "המועד הקובע לעניין הפעלת תחנה פיראטית הוא מועד פרסום המכרז", דהיינו ה-02.08.07.

96. עולה אם כן כי לפי תנאי המכרז אין כל מניעה שמנהלי ועובדי תחנת רדיו פיראטית ישתתפו בהליכי המכרז. התנאי היחידי הוא כי עד יום פרסום המכרז "נותקו הקשרים" של המפעיל עם התחנה. דהיינו, לא רק שאותו אדם או תאגיד יכול לגשת למכרז למחרת היום בו הפסיק להפעיל תחנה בלתי חוקית, אין אפילו דרישה שהשידורים יופסקו אלא רק שהבעלות תשתנה!

97. מתן אפשרות למפעילי רדיו פיראטי להשתתף במכרז לרדיו אזורי, מהווה פגיעה חמורה בשלטון החוק ומתן הכשר לפעילות בלתי חוקית. בימ"ש נכבד זה כבר התייחס לעניין מתן הכשר לתחנות רדיו פיראטי בבג"ץ אורון . כך קבע כב' ביהמ"ש בעניין זה:

"אין ספק בעיני כי תכלית החוק היא להכשיר את ערוץ 7 דווקא, ותחנות נוספות אשר הפרו חוק במשך תקופת הזמן הקבועה בו... למותר לציין, כי תכלית זו, של מתן רישיון וזיכיון לתחנות רדיו אשר פעלו ללא רישיון וזיכיון כדין, אינה ראויה בעליל. היא נותנת פרס למי שפעלו שלא כדין, ובכך מהווה פגיעה קשה בשלטון החוק."

98. על אף שבבג"צ אורון דובר על מתן זיכיון ללא מכרז לתחנות רדיו פיראטי ובמקרה הנדון מדובר במתן אפשרות להשתתף במכרז כאמור, העיקרון כי מתן הכשר למפרי חוק הינו פסול נשמר במלואו גם במקרה הנדון.

99. יתרה מזו, בת.פ. (י-ם) 4830/98 מ.י. נ' יעקוב כץ ואח' (פורסם באתר נבו), בו הרשיע ביהמ"ש חלק ממנהלי ערוץ 7 ומהתאגידים שהפעילו את הערוץ בגין עבירות הקשורות בהפעלת תחנת רדיו פיראטי, התייחס כב' ביהמ"ש לחומרה שיש בהפעלת רדיו פיראטי ועמד על הסכנות הכרוכות בהפעלה האסורה:

"הערוצים הפיראטיים - ה"גוזלים" תדרי שידור שהם משאב ציבורי מוגבל - מסבים לציבור נזקים בהיבטים תקשורתיים, בטיחותיים וכלכליים, וכן גורמים לפגיעה באמון הציבור בשלטון החוק. ... בהיבט התקשורתי-הטכני, עלולים השידורים הבלתי חוקיים לגרום הפרעות לשידורי תחנות שידור חוקיות ולבעלי רשיונות לשימוש בתדרי רדיו; ... בהיבט הבטיחותי, עלולים השידורים הפיראטיים – בעשותם שימוש לא מבוקר ובלתי מורשה בתדרים – להפריע לתקשורת של כוחות הבטחון ואף לשבש את התקשורת של מגדלי הפיקוח עם התעופה האזרחית. ... סיכונים בטיחותיים נוספים הנשקפים ממשדרי רדיו בלתי חוקיים, הנם בתחומים הנדסיים, שכן תחנות רדיו פיראטיות אינן נתונות תחת חובת הפיקוח והמעקב בהיבט של עמידה בתקנים הבטיחותיים לרבות תקני קרינה. ... בהיבט הכלכלי, משיגה התחנה הפיראטית יתרון בלתי הוגן על פני גורמים פרטיים המכבדים את החוק והנושאים בנטליו. ... התחנה הפיראטית אף מתחרה בתחנות החוקיות על רווחי פרסום, בכך שהיא נוטלת לעצמה שלא כדין חלק מהנתח הפרסומי-מסחרי. למותר לציין את הפגיעה המוסבת לאינטרס הציבורי בהיבט התקשורתי-תוכני, שעה שתחנה בלתי חוקית משתלטת ב"כוח המשדר" על "לוח המודעות הציבורי" של גלי האתר, להפצת מסרים לציבור הרחב, וזאת מבלי לעמוד בדרישות חוק הרשות השנייה והמכרזים שיצאו מכוחו, וללא כל מגבלה בכללי אתיקה ביחס לתוכניות ולפרסום. חשיבות הפיקוח על שידורי הרדיו הפרטיים, על-פי העקרונות שהותוו בחוק הרשות השנייה, נובעת מייחודו של המדיום הרדיופוני כמשפיע על המאזינים, ובכללם - המאזינים הפסיביים הנחשפים לשידורים שלא במכוון".ב

100. על אף האמירות המפורשות של בתי המשפט השונים כי מתן הכשר למפעילי רדיו פיראטי פוגע בשלטון החוק, המשיבים ממשיכים לטעון כי, דווקא מתן אפשרות למפעילי רדיו פיראטי להשתתף במכרז מהווה האמצעי הראוי בכדי לגמול את מפרי החוק מהתנהגותם העבריינית. כך עולה מתשובתו של היועץ המשפטי של המשיב 2 לפניית ב"כ העותרת, תוך שהוא מבטא דאגה עמוקה לזכויותיהם של אותם מפירי חוק לחופש העיסוק ולשוויון (ר' נספח י'), וכך עולה מתשובת המשיבים לבג"צ 4551/07 המרכז לפלורליזם יהודי – התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' שר התקשורת בעניין ערוץ רדיו אזורי תורני ספרדי, שם נאמר בסעיף 34 לתגובתו של שר התקשורת כי:

"שנית, גם לגופו של עניין, אין כל פסול בתנאי הסף, כל עוד אין הוא מעניק יתרון למפעיל בלתי חוקי, כפי שהיה בעניין אורון. תכליתו של תנאי סף מעין זה היא לתעל פעילות בלתי חוקית לעבר פעילות חוקית ולגיטימית, ואף לסייע במיגור תופעת "הרדיו הפיראטי". מדובר בתכלית ראויה".

מצ"ב תגובה מקדמית מטעם המשיב 1 בבג"צ 4551/07 ומסומנת כנספח י"א .

101. עולה אם כן כי, המשיבים דוגלים במדיניות של אכיפת חוק הגורסת כי הדרך הראויה להתמודד עם הפשיעה היא על דרך הטמעת העבריינים במסגרות חוקיות. כך לדוגמא, לגבי אדם אשר נוהג לחטוף יתומים בשל דאגתו הכנה לשלומם, המשיבים יציעו לו ודאי להשתתף במכרז לניהול בית יתומים בכדי שיפסיק לחטוף יתומים בכוח הזרוע. וכתנאי לאפשר לו להשתתף במכרז יומרו לו כי עליו לחדול מפועלו האסור עד יום לפני פרסום המכרז לניהול בית היתומים!

102. ברור הדבר כי המדובר במדיניות פסולה הפוגעת בשלטון החוק, ובדיוק כפי שרשויות אכיפת החוק אינן מכשירות התנהגות עברינית או העברינים עצמם על ידי הפיכת התנהגותם הבלתי חוקית לחוקית, הרי שאין לאפשר למפעילי רדיו פיראטי להשתתף במכרז להפעלת תחנת רדיו אזורי.

103. יודגש כי על פי סעיף 41(א)(2) לחוק רשות השידור יש איסור על מי שהורשע בעבירה שיש עמה קלון לקחת חלק בהליכי המכרז. אולם, העותרת תיטען כי אין להסתפק בכך וכי יש לאסור על מי שביצע שידור לא חוקי להשתתף בהליכי המכרז. כל קביעה אחרת תהווה פגיעה אנושה בשלטון החוק, ומשום מתן פרס למי שעבר בגלוי וביודעין על הוראות החוק.

104. לכל הפחות, יש לדרוש מעין "תקופת צינון" של מספר שנים, שרק לאחריה ניתן יהיה לאשר השתתפות של מי שהיה מעורב בתחנת שידור שפעלה שלא כחוק, במכרז למתן זיכיון להפעלת תחנת שידור כחוק.

105. לעניין זה יצויין כי בתשובתו של היועץ המשפטי של המשיב 2 אל ב"כ העותרים (נספח י'), ציין היועץ המשפטי כי בקשר למכרזים עתידיים הוחלט ברשות לשנות ממדיניות זו לאור האפשרות הקודמת לקיים רדיו חוקי באיזורים אלו, ולדרוש בתנאי המכרז הפסקת הפעלת רדיו פיראטי במשך שנתיים לפני מועד פרסום המכרז.

106. ציון עובדה זו שלעיל על ידי המשיב 2, כי למעשה ראוי לדרוש "תקופת צינון" של שנתיים ממי שעסק בפעילות עבריינית בענייני רדיו, מעלה סימן שאלה כבד בנוגע למכרז הנדון בעתירה זו ולסיבת מדוע התקשותם של המשיבים לאפשר למי שעסק בהפעלת רדיו פיראטי עד ליום פרסומו של המכרז, להשתתף במכרז.

107. בנוסף על כך, מתן האפשרות למפעילי רדיו פיראטי עד פרסום המכרז פוגעת גם פוגעת בשוויון ההזדמנויות בין המתמודדים במכרז ועל כן מהווה פגיעה בחופש העיסוק, כפי שנקבע בבג"צ אורון לעיל:

1. "עיקרון בסיסי בזכות לחופש העיסוק המוגנת בחוק יסוד: חופש העיסוק הוא חופש התחרות. פגיעה בחופש התחרות על ידי התערבות בו בדרך של הענקת טובות הנאה לאחד המתחרים בלבד והעדפתו על אחרים, יש בה פגיעה בחופש העיסוק."

108. אמנם שלא כמו בבג"צ אורון, לא נמנעה לחלוטין האפשרות ממתמודדים אחרים להשתתף במכרז על קבלת הזכיון לשידורי רדיו, אך התנאים שנקבעו, המאפשרים יתרון משמעותי למי שהפעיל, עד ערב המכרז ממש, תחנת רדיו פיראטית, מבלי לאזן בכל דרך שהיא את היתרון שצבר תוך כדי פעילות בלתי חוקית, מהוה פגיעה של ממש בחופש העיסוק של שאר המתמודדים הפוטנציאליים (שיתכן שכלל לא יגשו למכרז מטעם זה), כמו גם פגיעה חמורה בעקרון שלטון החוק.

109. חלק ניכר מתנאי המכרז שיבחנו בבוא היום על ידי ועדת המכרזים הוא התשתית הטכנית המצויה בידי המתמודדים, נסיונם בתחום, והאפשרות המעשית העומדת בידם להקים ולהפעיל תחנת רדיו. בנוסף על כך משקל רב יינתן ללוח השידורים ואיפיונם כפי שיוצגו על ידי המתמודדים השונים.

110. מובן כי בכל אלו יתקיים יתרון מובנה וחד משמעי לטובת מי שצבר נסיון של שנים בניהול והפעלת תחנת רדיו, ובפרט לניהול של תחנת רדיו המשדרת לאותה אוכלוסיית יעד של המכרז. איזה סיכוי יהיה לקבוצה אלמונית שמעולם לא הפעילה תחנת רדיו ולא שידרה שידורי רדיו, אל מול מפעילי "ערוץ 7" לדוגמה, המצויידים במכלול הציוד, אנשי המקצוע, וצברו מקצועיות ונסיון של שנים בהפעלת שידורי רדיו?

111. גם אם תשקול ועדת המכרזים את כל השיקולים שלעניין, הרי בניטרול השיקול של אי החוקיות, כפי שנעשה על ידי הוראות המכרז, ניתן יתרון מובנה ובלתי הוגן למי שבאמתחתו תשתית ונסיון שצבר בשידורים בלתי חוקיים. להבדיל מנסיון שנצבר ומתשתית שהוקמה בחוק יתרון זה הינו יתרון בלתי הוגן כיוון שהשגתו נשענת על הפרה מתמשכת של החוק, אשר לא צבר מי שהקפיד על הוראות החוק וציפה למכרז שיפורסם כדין ולתדרים שיוקצו לו כדין ולא עשה דין לעצמו. בכך הוא מהווה פרס על אי ציות לחוק.

112. יתרון משמעותי ואף קריטי זה מהווה פגיעה בחופש העיסוק ללא שעומדת בבסיסו כל תכלית ראויה שתוכל להצדיק עיקרון זה, וודאי לא השיקול של "הלבנת" מפעילים פיראטיים כפי שעולה ממכתבו של היועמ"ש למשיבה מס' 2.

113. על מנת לשמור על חופש העיסוק ועקרון השוויון בתחרות בדיני המכרזים, ולבטא אף הפגם והפסול בקיום השידורים הבלתי חוקיים חייבים אם כן תנאי המכרז לקבוע איסור על השתתפות במכרז למשך תקופה מסויימת מיום הפסקת השידורים הפיראטיים והפסקת מעורבות המתמודדים בשידורים אלו, בדומה למה שנקבע במכרזים אחרים שפורסמו על ידי המשיבה מס' 2.

לסיכום

114. מובן כי טענות פרק זה הינן חילופיות בלבד לטענה כי המכרז כולו בטל והוצא בחוסר סמכות, ואולם הן רלוונטיות לכל מקרה עתידי של פרסום מכרז דומה לקבלת זיכיון לשידורי רדיו, בהינתן השכיחות של תחנות רדיו פיראטיות.

115. המשיבים בצוותא יצרו מצב חוקי חסר תקדים שבו עירוב סמכויות צבאיות ואזרחיות, סמכויות מדינה ריבונית ושטח כבוש, משמשים בעירבוביה המעמידה את פירמידת הסמכויות על ראשה, מעמידה את המפקד הצבאי מעל שר בממשלה, מדמה להעניק, שלא כדין, סמכויות לרשויות ישראליות בתחומי השטחים ולשאוב לתוכם משאבים אזרחיים יקרי ערך של מדינת ישראל הריבונית.

116. אין ספק כי היפוך זה במידרג הסמכויות המכפיף את הרשויות והמשאבים בישראל למפקד הצבאי בשטחים הוא סממן של הכיבוש הצבאי המתמשך, ושל מפעל ההתנחלות בשטחים השואב יותר ויותר משאבים אזרחיים מאחר ותושביו מעוניינים לקבל את מלוא השירותים כפי שמקבלים תושבי ישראל ולמחק כל סממן של המשטר הצבאי לו הם כפופים מבחינה טריטוריאלית (גם אם לא פרסונלית). רשויות המדינה מצידן אף הן ככל הנראה חדלו להבחין בין שטחי המדינה הריבוניים לבין השטחים המוחזקים בתפיסה לוחמתית ומתעלמות מהמגבלות שמעמיד מצב זה על הפעלת סמכויות המדינה הכובשת בשטחים אלו, לצרכים שאינם צבאיים ובטחוניים.

117. מובן כי העותרת סבורה, והיא אינה לבד, כי כלל מפעל ההתנחלות בגדה המערבית הינו בלתי חוקי ונוגד מושכלות יסוד של המשפט הבינלאומי, אך גם בהינתן הימנעותו של בית משפט נכבד זה מלפסוק בסוגיה זו ישירות, עדיין מטבע המשפט הבינלאומי העוסק בשטח כבוש, סמכויות המפקד הצבאי עניינן בתפיסה צבאית של השטח ושמירה על הבטחון ולא בהספקת אמצעי תקשורת משניים לאוכלוסיית תושבי ההתנחלויות.

118. עוד ברור כי מכרז זה הינו תחנה נוספת בנסיונות ארוכי שנים להכשיר פעולת רדיו פיראטי באזור זה שקבע עובדות בשטח, ולראיה הקביעה החסרת התקדים בדבר השתתפות מפעילי רדיו פיראטי באזור.

119. הסמכויות שנקבעו החוק הבינלאומי אינן דקדוקי עניות אלא שמירה על מושכלות יסוד של שלטון החוק ועל כללי יסוד של ריבונות המדינה, וכן שמירה על משאבי המדינה למטרות שלשמן הוקצו.

120. פעולת המשיבים באופן המתואר בעתירה פירושה מתן היתר לשלטון הצבאי בשטחים לפרוס זרועות ולהתפשט אל תוך גבולות מדינת ישראל תוך שאיבת משאבים למטרות שאינן קשורות לקיום השלטון הצבאי בשטחים, והכפפת משאבי מדינת ישראל ורשויותיה לפעולותיו של המפקד הצבאי. קבלת העתירה משמעותה שמירה על קיום מדינה ריבונית השומרת על הפרדת רשויות ועל הירארכיה של סמכויות, ופועלת על פי עקרון שלטון החוק.

121. אשר על כן מתבקש בית המשפט הנכבד לקבל את העתירה, לתת צו על תנאי ובהמשך להפכו למוחלט.

122. כמו כן מתבקש בית המשפט, בשים לב לטענות כבדות במשקל שבעתירה, ליתן צו ביניים כמפורט ברישא לעתירה זו, וזאת על מנת לשמור על המצב הקיים. אי מתן צו ביניים ישמיט את הקרקע מתחת האפשרות לקבל סעד אפקטיבי בעתירה זו.

123. כמו כן מתבקש בית המשפט לחייב את המשיבים בהוצאות העותרת ושכ"ט עו"ד.

_______________ _______________

גבי לסקי, עו"ד סמדר בן-נתן, עו"ד

ב"כ העותרת ב"כ העותרת